Законодательство
НазадОбсуждение возможных путей снижения правовых рисков, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы при осуществлении деятельности в РК
Бахыт Тукулов, старший юрист, со-директор департамента «Разрешение споров», Юридическая фирма «GRATA»
I. Введение
В ходе ведения бизнеса в Республике Казахстан (РК) иностранные компании сталкиваются с различными правовыми рисками. Недостатки законодательства, факты коррупции, отсутствие прозрачности в деятельности судов и регулирующих государственных органов, непредсказуемость принимаемых судебных актов представляют для бизнеса, пожалуй, наибольшие риски и неопределенность.
В настоящей статье автор намерен кратко обсудить возможные пути снижения некоторых из упомянутых выше правовых рисков. Автор надеется, что предложения, изложенные в настоящей статье, читатель найдет полезными.
II. Структурирование инвестиций через государство, которое заключило с РК Соглашение о взаимном поощрении и защите инвестиций
2.1. Значение Соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций
Многие иностранные инвесторы перед вхождением на рынок РК внимательно изучают налоговые последствия осуществления инвестиций в РК из того или иного государства. Изучаются соглашения, заключенные между РК и иностранным государством, в области двойного налогообложения и избирается юрисдикция, из которой лучше всего следует инвестировать в РК для максимальной налоговой оптимизации денежных потоков.
Однако, как показывает практика, при планировании инвестиций в РК из-за рубежа далеко не все иностранные инвесторы обращают внимание на Соглашения о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций, заключенные между РК и иностранным государством (Соглашение). По мнению автора, многие иностранные инвесторы недооценивают значимость Соглашений.
Имеются случаи, когда некоторые юристы выражали мнение о том, что Соглашения фактически носят декларативный характер, а за реальными механизмами защиты иностранных инвестиций следует обращаться к законодательству РК. Другие юристы утверждают, что Соглашения носят узкий характер, и их предназначение ограничивается предоставлением иностранному инвестору права обратиться в международный арбитраж против принимающего государства в случае нарушения Соглашения.
С подобными мнениями трудно полностью согласиться. В действительности, как правило, Соглашения не только предоставляют иностранному инвестору возможность обращения в международный арбитраж в случае нарушения его прав принимающим государством, но и содержат обширные и конкретные гарантии, которые имеют реальные механизмы их реализации. Порой гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам в рамках Соглашений, носят куда более существенный характер по сравнению с законодательством РК.
2.2. Гарантии, предоставляемые Соглашениями о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций
С момента обретения независимости РК ратифицировала или присоединилось к более чем 40 Соглашениям и к нескольким многосторонним соглашениям в области защиты иностранных инвестиций. Анализ Соглашений показывает, что тексты Соглашений существенно отличаются друг от друга в зависимости от государства, с которым заключено Соглашение. Как правило, Соглашения, заключенные со странами-экспортерами инвестиций, предоставляют инвесторам более обширные гарантии защиты по сравнению с Соглашениями, заключенными с развивающимися государствами.
Соглашения, как правило, возлагают на государство, принимающее иностранные инвестиции, все или некоторые из нижеследующих основных обязательств:
- обеспечение отсутствия дискриминации по признаку страны происхождения инвестиций;
- предоставление режима наибольшего благоприятствования;
- предоставление справедливого и равноправного режима;
- исполнение всех обязательств, принятых принимающим государством перед иностранным инвестором;
- гарантия полной защиты и компенсации в случае экспроприации инвестиций, вызванных действиями или бездействием правительства РК, его подразделений и любых других государственных органов.
Соглашения могут предусматривать и иные гарантии.
Возможно, многие практикующие в РК юристы заметят, что такие выражения, как, например, «справедливый и равноправный режим» фактически являются только красивыми словами. Однако это далеко не так. Значительный объем решений международных судов, арбитражей и трибуналов по вопросам возмещения ущерба, нанесенного иностранцам, в соответствии с которыми толкуются Соглашения, позволяет более или менее конкретно истолковать содержание тех или иных обязательств, принятых принимающим государством при подписании Соглашения.
К примеру, как следует из практики международных арбитражных судов и трибуналов, обязательство принимающего государства предоставлять «справедливый и равноправный режим» предполагает обеспечение иностранному инвестору стабильной среды для осуществления инвестиций, что включает в себя обеспечение справедливого и беспристрастного суда, выполнение принимающим государством обещаний и заверений, предоставленных иностранному инвестору, выполнение договорных обязательств перед иностранным инвестором и другое.
Следует также заметить, что, к примеру, под «исполнением обязательств, принятых перед иностранным инвестором» понимается обязательство принимающего государства исполнять условия инвестиционных контрактов и иных договоров, заключенных с иностранным инвестором. В результате нарушение принимающим государством контракта приводит не только к правовым последствиям, вытекающим из контракта, но и к нарушению Соглашения, что дает иностранному инвестору дополнительные механизмы защиты.
2.3. Право обратиться в международный арбитраж
Возможно, наивным будет полагать, что суды общей юрисдикции принимающего государства могут всегда обеспечить беспристрастное рассмотрение требований иностранного инвестора к правительству принимающего государства. Существуют примеры, когда отдельные суды государств, судебная система в которых считается независимой, допускали факты пренебрежительного отношения к интересам иностранных лиц. Во избежание подобного исхода большинство иностранных инвесторов ищут возможность разрешения споров в международном арбитраже. Международный арбитраж обладает рядом преимуществ при разрешении международных споров по сравнению с судами общей юрисдикции.
Основным условием разрешения спора в международном арбитраже является договоренность сторон об обращении в арбитраж при возникновении спора (арбитражное соглашение). Как упоминалось выше, как правило, Соглашения предоставляют иностранному инвестору одностороннее согласие принимающего государства на разрешение спора в международном арбитраже в случае, если инвестор посчитает, что принимающее государство нарушило свои обязательства, предусмотренные Соглашением. Подав иск об инициировании международного арбитража, иностранный инвестор принимает согласие принимающего государства. Тем самым, арбитражное соглашение считается достигнутым.
Данный механизм обращения в международный арбитраж особенно актуален в тех случаях, когда принимающее государство не соглашается предусмотреть арбитражную оговорку в инвестиционном контракте или, например, предложение принимающего государства о разрешении инвестиционных споров в международном арбитраже предусмотрено законодательством принимающего государства. В последнем случае закон может быть отмененили изменен. Подобный пример имел место в РК при отмене Закона РК «Об иностранных инвестициях» 1994 года.