Законодательство
НазадКодекс РК «О недрах и недропользовании» – что получилось
Ольга Ченцова, управляющий партнёр юридической фирмы «AEQUITAS»,
кандидат юридических наук,
Наталья Брайнина, партнёр юридической фирмы «AEQUITAS»,
Елена Манаенко, старший юрист юридической фирмы «AEQUITAS»
Законодательство о недрах и недропользовании независимого Казахстана формировалось с первых дней провозглашения Республики, и к настоящему времени имеет богатую историю. Регуляции на уровне законов, указов президента периодически сменяли друг друга, их дополняли подзаконные акты различной юридической силы.
27 декабря 2017 года президентом страны был подписан Кодекс Республики Казахстан «О недрах и недропользовании». Кодекс (после утверждения летом 2015 года его Концепции) явился результатом более чем двухлетних трудов, прежде всего разработчиков в лице выигравших соответствующие тендеры юридических фирм, сотрудников профильных министерств, обсуждений бизнес-сообществом, в том числе в общественных профессиональных организациях, а на завершающем этапе также и работы парламентариев. Таким образом, теперь впервые недра и недропользование в Казахстане урегулированы Кодексом – актом более высокой, нежели даже законы, юридической силы.
Мы следили за разработкой Концепции и Кодекса, участвовали в их обсуждении и высказывали свои предложения (см, например, Н. Брайнина. Кодекс «О недрах» – чего ожидать инвесторам нефтяной отрасли? Журнал PETROLEUM, № 3, 2017 год.). Надо сказать, что и Концепция, и проект Кодекса в ходе работы менялись,иногда радикально. И недропользователей, и инвесторов, и юристов интересует вопрос – что же в итоге получилось из большого замысла?
1. Общая характеристика Кодекса
1.1. Структура Кодекса
Кодекс, как и полагается акту такого уровня, содержит Общую и Особенную части. Общая частьвключает 5 разделов (статьи 1-83), регулирующих широкий круг общих вопросов недропользования и определяющих их базовый правовой режим. Особенная часть Кодекса также содержит 5 разделов (статьи 84-278), и по объему она значительно больше Общей части.
1.2. Общая часть
Раздел 1включает общие положения о законодательстве, регулирующем недропользование, его целях и задачах (среди которых создание условий для привлечения инвестиций в геологическое изучение недр и недропользование). Среди принципов обозначена стабильность условий недропользования. Сохранена важная норма о субсидиарном применении гражданского законодательства к отношениям в сфере недропользования – оно применяется в случаях, когда отношения не урегулированы нормами Кодекса. Кодекс не имеет отдельной статьи, касающейся терминов и определений, которые теперь содержатся по тексту статей.
Раздел 2содержит общие положения о праве недропользования (включая понятие и содержание права недропользования, субъектов такого права, основания его возникновения и приобретения и т.д.). В этот же раздел включена статья, касающаяся обеспечения казахстанского содержания. В отдельную главу выделены режимы права недропользования: лицензионный и контрактный. Отдельные главы посвящены переходу права недропользования и оператору в сфере недропользования.
Раздел 3специально посвящен безопасному пользованию недрами, в том числе требованиям по безопасности при проведении операций по недропользованию и ликвидации его последствий.
Раздел 4регулирует государственное управление в сфере недропользования, включая систему государственных органов, порядок контроля ими за соблюдением условий контрактов и законодательства, а также вопросы государственного фонда недр (в том числе вопросы управления фондом, государственного геологического изучения недр, геологической информации, отчетность недропользователя и предоставление доступа к информации о лицензиях и контрактах на недропользование).
И наконец, раздел 5 Кодекса очень кратко регулирует разрешение споров, связанных с недропользованием, вопросы ответственности и международного сотрудничества в этой сфере.
Норма о порядке разрешения споров на протяжении работы над Кодексом изменялась. В итоге определено, что споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования, подлежат урегулированию в соответствии с законами Республики и международными договорами, ратифицированными Казахстаном.
1.3. Особенная часть
В Особенную часть включены разделы по геологическому изучению недр, разведке и добыче углеводородов, добыче урана, разведке и добыче твердых полезных ископаемых. Последний, 10 раздел, определен как «Использование пространства недр, старательство, заключительные и переходные положения».
1.4. Введение Кодекса в действие и переходные положения
Порядок введения Кодекса в действие регулируется ст. 277. Кодекс вводится в действие по истечении 6 месяцев после дня его первого официального опубликования 5 января 2018 года, то есть с 6 июля 2018 года. Исключение составляет норма, регулирующая частный случай включения сведений в программу государственного управления фонда недр по заявлению недропользователя, которая уже вступила в силу 16 января 2018 года. Три нормы регуляторного характера вводятся в действие в 2020 и 2021 году.
Однако в основном статья 277 регулирует не вопрос введения Кодекса в действие, а вопрос его применения к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения Кодекса в действие. При этом в качестве общего правила установлено, что Кодекс применяется к отношениям по недропользованию, возникшим после введения его в действие, за исключением случаев, предусмотренных Главой 35 (Заключительные и переходные положения), но количество и содержание исключений таково, что напрашивается вывод о том, что общее правило должно было быть сформулировано с точностью до наоборот.
Переходные положения содержатся в ст. 278 Кодекса, в которой также сформулировано общее правило, согласно которому разрешения, лицензии и контракты на недропользование, выданные и заключенные до введения в действие Кодекса, а также все связанные с ними акты исполнительных органов Республики Казахстан сохраняют свое действие, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. А далее в ст. 278 излагаются соответствующие исключения, которые также требуют самого внимательного анализа.
1.5. Юридическая техника Кодекса
Самое плохое впечатление оставляет юридическая техника Кодекса. Иллюстрацией может служить раздел 10, куда включены столь разные вещи, как пространства недр и старательство (главы 33, 34) и заключительные и переходные положении (глава 35, включающая ст. 277 и 278).
Логическое объяснение такому решению найти невозможно. Но еще больше нареканий вызывают две настолько важные, насколько и сложные, а иногда непонятные статьи – 277 и 278, упоминавшиеся выше. Эти статьи включают десятки страниц текста, содержащие сотни норм, которые потянули бы, по крайней мере, на отдельный раздел Кодекса и по значению, и по объему регулируемых вопросов. Но самый большой, даже огромный минус этих статей состоит в их запутанности в силу отсутствия логичной и понятной рубрикации норм, а также отсутствия обозначения тем регулируемых вопросов. Результатом будет являться не только огромное количество времени, которое юристы и заинтересованные лица будут тратить в попытках выяснить суть содержания регуляций, но и возможные ошибки в подсчетах пунктов и подпунктов статей, не содержащих нумерации, на которые по тексту этих статей и Кодекса имеются ссылки.
Известно, что ясное и понятно изложенное законодательство – важнейшая составляющая не только привлечения инвестиций, но и предотвращения коррупции. В данном случае статьи 277 и 278 не просто являются неудачными, но, на наш взгляд, существенно вредят имиджу страны, ставящей задачи по привлечению инвестиций в недропользование.
1.6. Важные изменения в правовом режиме недропользования
Основные концептуальные измененияв правовом режиме недропользования коснулись горнорудной отрасли, главным из которых является замена контрактной системы на лицензионную. Лицензия будет выдаваться на разведку твердых полезных ископаемых и на их добычу, на основе лицензии будет осуществляться использование пространства недр и старательство.
Что касается правового режима углеводородов, то изменения не столь радикальны, как в горнорудной отрасли. Тем не менее, некоторые из них имеют существенное значение. Об особенностях правового регулирования углеводородов или применительно к ним мы подробнее остановились во 2-ом разделе настоящей статьи. Среди других важных положений Кодекса отметим геологическое изучение недр и регулирование вопросов стабильности условий недропользования.
Геологическое изучение недрбудет осуществляться также на основе лицензии, обладатель которой имеет право в течение трех лет пользоваться недрами в целях проведения геологосъемочных и (или) геофизических работ, а также поисково-оценочных работ на подземные воды. Лицензия на геологическое изучение недр не предоставляет ее обладателю исключительного права на участок геологического изучения, за исключением случаев, когда решением правительства РК установлено иное. Обладатель лицензии вправе свободно распоряжаться геологической информацией, полученной им в результате геологического изучения. Вместе с тем, он обязан передать эту информацию уполномоченному органу в течение месяца со дня окончания срока лицензии, а уполномоченный орган имеет право раскрыть эту информацию по истечении 5 лет со дня ее получения (срок конфиденциальности).
Режим стабильности условий недропользования. Впервые в истории казахстанского законодательства, регулирующего недропользование в сфере углеводородов, в основном законодательном акте отсутствует отдельная статья, устанавливающая гарантии прав недропользователя. Соответствующая норма «спрятана» в статье 36 «Содержание контракта на недропользование».
Вместо ожидаемого расширения покрытия гарантии стабильности, как это было предусмотрено проектом Кодекса, недропользователи получили сужение сферы действия гарантии.
Гарантии, установленные Кодексом (как и при действующем пока что Законе «О недрах и недропользовании», далее «Закон о недрах») обеспечивают неприменение к контрактам на недропользование только изменений законодательства, ухудшающих результаты предпринимательской деятельности недропользователя. Согласно Кодексу, эта гарантия не распространяется не только на изменения законодательства в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования, как это определено в настоящее время, но и защиты конкуренции.
Что касается вопроса действия новой «дедушкиной оговорки» во времени, то (как следует из статьи 277 Кодекса, регламентирующей порядок введения его в действие) гарантия стабильности не применяется в отношении контрактов, заключенных до вступления Кодекса в силу. То есть «урезанная» гарантия в идеале должна применяться только в отношении контрактов, заключенных уже по новому Кодексу (если, конечно, при внесении каких-нибудь необходимых изменений в старый контракт недропользователь не согласится заодно изменить и условия соответствующих норм контракта на новые).
При определении объёма и содержания гарантий, применимых к «старым контрактам», следует учитывать время заключения и содержание таких контрактов.