Законодательство
Законодательство РК об инвестициях — история развития и существующий правовой режим
Ольга Ченцова, Наталья Брайнина, юридическая фирма Aequitas
1. Преамбула
Известно, что режим осуществления инвестиций в экономику страны в целом определяется совокупностью различных факторов, к которым могут относиться географическое положение страны, климат, наличие ресурсно-сырьевой базы, состояние развития соответствующей отрасли в момент осуществления инвестиций, степень коррумпированности государства и т. д.
Ольга Ченцова
Наталья Брайнина
Существенную роль для оценки инвестиционной привлекательности страны играет правовой режим, устанавливаемый государством для осуществления инвестиций в свою экономику. Правовой режим инвестиций устанавливается как специальным законодательством, регулирующим вопросы собственно осуществления инвестиций, так и законодательством страны, в том числе отраслевым, устанавливающим правила осуществления деятельности в определенной отрасли экономики, и общим законодательством, влияющим на все сферы деятельности (например, валютное, лицензионное, трудовое, миграционное).
Наша статья преимущественно посвящена вопросу развития в республике специального законодательства об инвестициях. Мы также отметили важные для инвесторов изменения общего законодательства.
2. История развития законодательства об инвестициях
Основным источником регулирования правового режима инвестиций в Казахстане являются национальное законодательство и международные договоры, в том числе двусторонние соглашения по защите капиталовложений с участием Казахстана.
Международные договоры в сфере инвестиций, ратифицированные Казахстаном. Среди наиболее важных международных договоров, ратифицированных Казахстаном в сфере инвестиций, — Вашингтонская конвенция 1965 года, Нью-Йоркская конвенция 1958 года, Конвенция ICSID 1965 года, Договор к Энергетической хартии, а также двусторонние договоры по защите и поддержке инвестиций (капиталовложений), заключенные Казахстаном практически со всеми экономически развитыми государствами и с некоторыми странами СНГ (далее — двусторонние инвестиционные договоры).
Наибольшее количество таких договоров заключено и ратифицировано в 1995–1997 годах, позднее их число резко снизилось. К настоящему времени Казахстан ратифицировал 41 такой договор. В частности, в 2010 году ратифицирован договор с Арменией. В 2011-м ни один подобный договор ратифицирован не был.
Национальное законодательство об инвестициях. С момента обретения Казахстаном независимости в 1990 году привлечение иностранных инвестиций рассматривалось как один из основных инструментов для вывода страны из экономического кризиса и развития эффективной рыночной экономики. Получение столь необходимых Казахстану инвестиций могло стать возможным при наличии рыночно ориентированных законов, регулирующих среди прочего и режим инвестиций. В связи с вышесказанным на первом этапе развития рыночной экономики с 1990 года в стране разрабатывались и принимались законы, обеспечивающие режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвестиций. Параллельно с законами, регулирующими отношения, связанные с иностранными инвестициями, разрабатывались иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сферах, в которые могли осуществляться инвестиции, а также базовые законы, образующие правовую основу для осуществления свободной предпринимательской деятельности и развития рыночной экономики.
Главной характерной чертой национального законодательства в сфере инвестиций можно назвать тенденцию к переходу от режима наибольшего благоприятствования осуществлению инвестиций к режиму, характеризующемуся фактически полным отсутствием каких-либо льгот и гарантий инвесторам.
Начиная с 1997 года государство планомерно и последовательно осуществляет программу сокращения льгот и гарантий иностранным инвесторам и уравнивания их в правах с национальными инвесторами, а по некоторым вопросам — и ужесточения положения иностранных инвесторов по сравнению с местными. В настоящее время в наименьшей степени защищены инвестиции в недропользование. Сказанное относится как к иностранным, так и к национальным инвестициям.
Эта тенденция достаточно ярко прослеживается при анализе изменений, которым в последние годы подвергалось инвестиционное законодательство Казахстана, а также законодательство о недропользовании. Несмотря на то что соответствующие изменения вносились в разное время, в ряде случаев направлены они были на достижение одной и той же цели — отмена первоначально установленных льгот, гарантий стабильности режимов контрактов на недропользование, усиление контроля государства, создание законодательного режима для осуществления «ползучей экспроприации».
Первый закон об инвестициях. Закон «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» был принят 7 декабря 1990 года (далее — Закон 1990 года). Для страны, только что приступившей к разработке законодательства, обеспечивающего возможность развития рыночной, а не плановой социалистической экономики, этот закон явился поистине революционным.
Закон 1990 года впервые ввел понятия «иностранный инвестор», «иностранные инвестиции» и определил, что «предметом иностранных инвестиций на территории КазССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретенные имущественные права и права на использование природных ресурсов в КазССР».
Законом 1990 года был предоставлен ряд льгот иностранным инвесторам — например, освобождение от уплаты таможенных пошлин на имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций и не предназначенного для продажи.
Кроме того, Законом 1990 года был установлен ряд гарантий иностранным инвесторам, в том числе полный запрет на национализацию их имущества, гарантия в отношении свободного перевода за рубеж дохода от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи доли в таких предприятиях.
В то же время Закон 1990 года не был детальным, а его нормы в ряде случаев вступали в противоречие с нормами других нормативных правовых актов, поскольку правовое регулирование инструментов, посредством которых могло бы осуществляться инвестирование на практике, фактически отсутствовало, хотя соответствующее законодательство спешно разрабатывалось. В связи с этим Закон 1990 года не всегда мог эффективно применяться, однако факт наличия такого закона на самом раннем этапе становления независимого Казахстана сыграл положительную роль для привлечения инвесторов.
Второй закон об инвестициях. Закон «Об иностранных инвестициях»был принят 27 декабря 1994 года и действовал до 2003 года (далее — Закон 1994 года). Закон 1994 года содержал достаточно детальные регуляции в отношении осуществления иностранных инвестиций. Были даны более четкие определения таких понятий, как «инвестиции», «деятельность, связанная с инвестициями», «предприятие с иностранным участием», «иностранное предприятие», «совместное предприятие».
Закон определил, что к деятельности, связанной с инвестициями, среди прочего относится «приобретение, залог, отчуждение и другие формы использования прав пользования землей и иными природными ресурсами».
Закон 1994 года содержал специальную главу «Создание и ликвидация предприятий с иностранным участием», в которой было прямо определено, что предприятия с иностранным участием учреждаются и регистрируются в таком же порядке, в каком создаются все другие юридические лица Республики Казахстан. Введение такого регулирования прекратило путаницу и нестыковки, регулярно возникавшие в связи с различным регулированием этих вопросов разнообразными подзаконными актами, действовавшими до принятия Закона 1994 года. Законом также регулировались вопросы регистрации и деятельности филиалов и представительств иностранных юридических лиц.
Гарантии. В Законе 1994 года большое внимание было уделено гарантиям, предоставляемым Казахстаном иностранным инвесторам. В качестве общей нормы он устанавливал, что любые формы иностранных инвестиций и связанная с ними деятельность, не запрещенная законодательством РК, осуществляется на условиях не менее благоприятных, чем те, которые предоставляются в подобной ситуации инвестициям физических или юридических лиц РК или любых иных иностранных юридических или физических лиц в зависимости от того, какие условия являются наиболее благоприятными.
Кроме того, инвесторам и инвестициям Законом 1994 года предусматривались следующие гарантии: гарантии от изменения законодательства и политической ситуации; гарантии от экспроприации; гарантии от незаконных действий государственных органов и должностных лиц; гарантия возмещения убытков иностранным инвесторам; гарантии использования дохода; гарантии использования собственных валютных средств; гарантии при государственной проверке.
«Дедушкина оговорка». Очень важное значение для привлечения инвестиций имела гарантия от изменения законодательства и политической ситуации — так называемая «дедушкина оговорка». Эта гарантия была включена в Закон 1994 года с целью обезопасить иностранного инвестора, осуществляющего крупные долгосрочные вложения.
«Дедушкина оговорка» в редакции 1994 года устанавливала, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступления в силу и (или) изменения условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение десяти лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, — до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. При осуществлении деятельности на основании лицензии гарантия применялась до истечения срока действия лицензии с учетом продлений.
В случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступления в силу и (или) изменения условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и полномочным государственным органом, представляющим республику, могли быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов участников.
Эти требования не распространялись на изменения законодательства в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения и нравственности. При изменении законодательства, ухудшающего положение иностранного инвестора в данных областях, иностранному инвестору должна была быть выплачена незамедлительная адекватная и эффективная компенсация в валюте инвестирования либо в иностранной валюте, установленной соглашением иностранного инвестора с Республикой Казахстан.
Льготы. В соответствии с Законом 1994 года имущество, ввозимое в качестве вклада в уставный фонд предприятия с иностранным участием, а также имущество, ввозимое для собственных нужд предприятия с иностранным участием, и личное имущество иностранного персонала этих предприятий освобождалось от таможенных пошлин.
Разрешение споров. Законом 1994 года регулировался очень важный для инвесторов вопрос о разрешении споров. Согласно Закону 1994 года споры и разногласия, возникающие в связи с иностранными инвестициями и связанной с ними деятельностью, если они не могут быть разрешены путем переговоров, при наличии письменного согласия иностранного инвестора должны были передаваться для разрешения в судебные органы РК, уполномоченные их рассматривать, или в один из следующих арбитражных органов:
- в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — Центр), созданный в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами и юридическими лицами других государств (Конвенция ИКСИД), если государство инвестора является участником этой конвенции;
- в Дополнительное учреждение Центра, если государство инвестора не является участником конвенции;
- в арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ);
- в Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме; или
- в Арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате РК.
Таким образом, в законодательство Казахстана было включено положение о рассмотрении споров в международном арбитраже, что также имело огромное значение для привлечения инвестиций.