Законодательство
Законодательство о недрах и недропользовании: история вопроса и новая концепция
Ольга Ченцова, Управляющий партнер Юридической фирмы «AEQUITAS»
Наталья Брайнина, Партнер Юридической фирмы «AEQUITAS»
Окончание. Начало в №4-2015 г.
Принципы недропользования – эффективный инструмент или декларация?Разработчики Концепции полагают, что закрепленные в Законе «О недрах» принципы законодательства о недрах и недропользовании нуждаются в корректировке путем их наполнения новым содержанием и дополнения принципами, ранее не знакомыми законодательству о недрах.
Например, предлагается ввести принцип презумпции добросовестности пользования недрами и их ресурсами, под которым следует понимать предположение о добросовестном пользовании недрами недропользователем, пока соответствующими государственными органами не будет доказано иное.
Ольга Ченцова
Наталья Брайнина
Думается, что этот принцип, не будучи прямо закрепленным в действующем законодательстве, фактически действует. Возможно, что при чрезвычайной зарегулированности отрасли и огромном количестве обязанностей, возложенных на недропользователя и предъявляемых к нему требований, на практике действие этого принципа не всегда прослеживается, или он нарушается.
Предлагается заменить существующий принцип «гласности проведения операций по недропользованию» на принцип «прозрачности деятельности государственных органов и доступности информации». Данный принцип предусматривает обязанность государственных органов обеспечить беспрепятственный доступ любых заинтересованных лиц, в том числе через соответствующие интернет-ресурсы, к информации об условиях предоставления права недропользования; информации о выполнении условий предоставления права недропользования по заключенным контрактам и выданным лицензиям; решениям государственных органов относительно предоставления, изменения и прекращения права недропользования; документам, на основании которых возникают права недропользования; геологической информации, не являющейся конфиденциальной и не относящейся к государственным секретам; отчетам o выполнении недропользователями контрактных и лицензионных условий.
Представляется, что введение этого принципа с приведенными выше обязанностями государственных органов в значительно большей степени обеспечит прозрачность недропользования в сравнении с действующим в настоящее время принципом прозрачности, более узким по своему содержанию. Кроме того, предоставление доступа к геологической информации позволит инвесторам, в том числе юниорским компаниям, чей приход на рынок так желателен сегодня, принять для себя предварительное инвестиционное решение о перспективах вложения средств в отрасль недропользования Казахстана на основе анализа этой доступной информации.
Следует отметить, что только закрепление в Кодексе принципа прозрачности не решит вопроса доступности геологической информации и потребуется соответствующее изменение остальных норм, регулирующих этот вопрос, что также отмечается разработчиками Концепции.
Изменение методов и подходов в государственном администрировании недропользования. Разработчиками Концепции предлагается установить исчерпывающие полномочия и обязанности государственных органов, осуществляющих регулирование в сфере недропользования, которые максимально исключат возможность правоприменения по усмотрению должностного лица. Предложение заманчивое, но не совсем понятно, при помощи каких механизмов можно достигнуть этой цели.
Предполагается использовать так называемый метод «регламентирования на базе показателей», при использовании которого государственный контроль в сфере недропользования не должен будет фокусироваться на исполнении или неисполнении недропользователем отдельных действий, а будет фокусироваться на достижении недропользователем определенных результатов.
При таком методе недропользователь сможет самостоятельно решать, каким именно образом осуществлять свою деятельность, какие из признанных технологий, техник и методов использовать для достижения установленных показателей без дополнительных согласований, утверждений и предписаний со стороны государства. Специально отмечается, что все это будет возможно при соблюдении норм экологического законодательства, а также обеспечения рационального и эффективного использования недр и норм промышленной безопасности.
Ожидается, что при применении предлагаемого метода снизится риск расторжения контракта за любое допущенное нарушение, существующий в настоящее время, поскольку государство будет контролировать только конечный результат.
В нашей практике есть очень показательный пример, когда недропользователь, осуществлявший деятельность на основании контракта на совмещенную разведку и добычу, утвердив запасы, рабочую программу на период добычи и другие необходимые документы, в день подписания последних требующихся документов для перехода к этапу добычи получил уведомление компетентного органа о расторжении контракта в связи с невыполнением финансовых обязательств и объема работ по разведке. Контракт удалось отстоять с большим трудом на стадии Верховного суда РК. Аргументация об экономической нецелесообразности дополнительных затрат и работ, при том, что цель разведки успешно достигнута без дополнительных неоправданных затрат, компетентным органом во внимание не принималась.
Хочется верить, что предлагаемый метод администрирования, направленный, на наш взгляд, именно на достижение экономического результата, будет должным образом отражен в Кодексе, а нормы, устанавливающие соответствующие регуляторные требования, смогут обеспечить возможность его применения.
Стабильность условий недропользованиявынесена как отдельное положение Концепции и названа в качестве меры, способной восстановить доверие инвесторов к Казахстану.
Очевидно, что недропользование является капиталоемкой отраслью, требующей значительных (нередко огромных) и чаще всего долгосрочных инвестиций. С учетом этого, инвестору крайне важно понимать, в каких правовых условиях будет осуществляться его деятельность и останутся ли эти условия стабильными.
Стабильность при недропользовании, на наш взгляд, может рассматриваться в двух аспектах: а) как минимизация количества изменений и дополнений, вносящихся в базовые законодательные акты, регулирующие отношения в сфере недропользования, и б) в установлении гарантии о неприменении законодательства, ухудшающего положение недропользователя к контрактам, заключенным до введения этого законодательства в действие.
Из Концепции вытекает, что оба этих аспекта при подготовке Кодекса должны быть приняты во внимание.
О сокращении, насколько это возможно, количества изменений, вносимых в законодательство о недропользовании, посредством принятия именно Кодекса, а не очередного закона о недрах, говорилось выше.
Что касается гарантий стабильности правового режима недропользования в отношении конкретных контрактов, включая налоговый режим, то это отдельный, очень сложный, вопрос, вызывающий на протяжении последних десяти и более лет самые ожесточенные дискуссии, поэтому остановимся на нем подробнее.
Изначально Казахстан предоставлял инвестору широкие гарантии стабильности режима контракта, включая гарантию налогового режима. Так, в Законе «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. (в первой его редакции) было установлено,что«недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение Недропользователя, не применяются к Лицензиям и Контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений» (ст. 71).
В настоящее время Закон «О недрах» 2010 года устанавливает, что «изменения и дополнения законодательства, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений. Гарантии, установленные настоящей статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования» (ст. 30).
То есть, установленная в настоящее время гарантия применяется не в случае любого ухудшения положения недропользователя, а только при ухудшении результатов его предпринимательской деятельности. При этом даже такая усеченная гарантия содержит изъятия в отношении изменений законодательства в области обеспечения национальной безопасности и ряда других сфер.
Следует отметить, что «резиновые формулировки» – такие как «обеспечение национальной безопасности» или «сфера экологической безопасности» – позволяют подводить под них практически все, что угодно и распространять на ранее заключенные контракты любые новые регуляции, угрожающие интересам инвесторов, а в особенности, как это не парадоксально, именно крупных инвесторов.
Самым показательным примером этого, на наш взгляд, являются нормы действующего Закона «О недрах» об изменении условий контрактов (в том числе ранее заключенных) для осуществления недропользования на месторождениях, участках недр, имеющих стратегическое значение по одностороннему требованию компетентного органа, то есть фактически государства. В обоснование правомерности этих действий законодателем широко используются такие формулировки, как «экономические интересы РК» и «угроза национальной безопасности».
Дословно это звучит так: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта, в том числе ранее заключенного контракта, с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан».
Всегда хотелось узнать, как можно, не нарушая условий контракта, рабочей программы, проектных документов и т.д., осуществлять недропользование таким образом, чтобы создать угрозу национальной безопасности? И что конкретно в этом контексте следует понимать под «экономическими интересами РК»?
Если недропользователь отказывается внести предлагаемые изменения и дополнения, или стороны не приходят к согласию, компетентный орган вправе прекратить контракт. К слову, при возникновении описанной загадочной ситуации с нарушением экономических интересов республики, создающим угрозу ее национальной безопасности, и при наличии соответствующего решения правительства компетентный орган может прекратить контракт и не предлагая внести в него изменения и дополнения, просто предупредив об этом недропользователя за 2 месяца.
Мы не рассматриваем в этой статьей вопросы экологического и налогового законодательства, и поэтому не останавливаемся на том, как под эгидой защиты экологической безопасности за одно нарушение на недропользователя накладывается тройная имущественная ответственность, при этом для наложения драконовских взысканий доказательства возникновения фактического ущерба не требуется. Это тема для отдельной статьи, и об этом уже не раз писали и мы, и другие юристы.
В итоге: почти полный отказ законодателя от гарантирования стабильности режима ранее выданных лицензий и заключенных контрактов, включение в законодательство положений, создающих риск потерять все вложенные инвестиции и распространение их действия на ранее заключенные контракты подорвали доверие инвесторов к Казахстану. Восстановление этого доверия в значительной степени будет зависеть от готовности государства вновь предоставить инвесторам гарантии стабильности (включая гарантии неизменности налогового режима, особенно в отношении контрактов на добычу), и обеспечить сохранение этого режима. Для этого потребуются не только законодательные декларации о стабильности правового режима контрактов, но и их правильное развернутое отражение в Кодексе.
Мы не призываем отказаться от всех исключений из режима стабильности в недропользовании, но формулировки, применяемые для таких исключений, должны быть ясные и понятные, с четкими границами их применения.