Законодательство
Новое в сделках по передаче права недропользования по новому Закону Республики Казахстан «О недрах и недропользовании»
Виктория Катанаева, партнер, департамент «Коммерческое право», юридическая фирма GRATA
Несмотря на ужесточение требований по получению разрешения компетентного органа на совершение сделок по отчуждению права недропользования, в том числе через отчуждение акций (долей участия) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также преимущественного права Республики Казахстан на отчуждаемое право недропользования, акции (доли участия) в недропользователе либо юридических лицах, обладающих возможностью прямо или косвенно влиять на решения недропользователей, недропользование является одной из наиболее приоритетных сфер для инвесторов. Учитывая, что привлечение дополнительных инвестиций нередко осуществляется через сделки по продаже части права недропользования, либо долей участия (акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования (недропользователе), либо в юридическом лице, которое имеет возможность прямо или косвенно влиять на решения, принимаемые недропользователем (для упрощения назовем их «материнскими компаниями»), в данной статье мы рассмотрим наиболее важные аспекты таких сделок, предусмотренные в новом Законе «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года (далее — новый Закон о недрах).
Как известно, в марте текущего года компетенцию Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан в вопросах недропользования распределили между Министерством нефти и газа Республики Казахстан — по контрактам на углеводородное сырье и Министерством индустрии и новых технологий Республики Казахстан — по контрактам горнорудного сектора. Далее по тексту статьи под «компетентным органом» следует понимать Министерство нефти и газа либо Министерство индустрии и новых технологий, в зависимости от вида полезных ископаемых, в отношении которых заключен контракт на недропользование.
Также как и согласно старому Закону «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года (далее — старый Закон о недрах), по новому Закону о недрах при совершении сделок по отчуждению права недропользования, в том числе путем продажи долей участия (акций), необходимо учитывать следующие особенности:
- получение разрешения компетентного органа на совершение сделки;
- получение отказа государства от приобретения отчуждаемого объекта в порядке преимущественного права.
Практика применения положений старого Закона о недрах, регламентирующих перечень сделок и порядок предоставления разрешения компетентного органа на совершение сделок по отчуждению права недропользования, сказалась на изменениях, отраженных в новом Законе о недрах.
Предмет сделки по отчуждению права недропользования
Прежде всего следует отметить, что законодатель ввел определение — «объекты, связанные с правом недропользования». В соответствии с определением, к таким объектам относятся «доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан».
Данные объекты и ранее предусматривались старым Законом о недрах как предметы сделок; теперь, в целях упрощения их перечисления, они выведены в одну группу. Тем не менее законодатель по-прежнему не дает пояснения относительно круга лиц, которые имеют возможность прямо или косвенно оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, а также каких-либо факторов, позволяющих определить, что основная деятельность соответствующего юридического лица связана с недропользованием в Республике Казахстан.
При этом под кругом лиц, имеющих возможность прямо или косвенно оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, из практики подразумевают участников (акционеров) недропользователя, участников (акционеров) в участнике (акционере) недропользователя и так далее по цепочке. Условно такие компании называют: «мамы», «бабушки» и «прабабушки».
Установление же факта, что деятельность соответствующего юридического лица связана с недропользованием в Республике Казахстан, отводится на установление самому юридическому лицу, совершающему сделку. При этом, как мы уже указали, никаких критериев для определения, что основная деятельность той или иной компании, особенно нерезидентов, связана с недропользованием в Республике Казахстан, в новом Законе о недрах не содержится. В данном вопросе на практике нет единого мнения. Некоторые предлагают производить расчет условно, в зависимости от наличия прочих активов и доли участия в недропользователе, другие — по аналогии применения норм Налогового кодекса Республики Казахстан. Налоговый кодекс Республики Казахстан регламентирует порядок исчисления налога с дохода нерезидентов от прироста стоимости при реализации имущества, находящегося в Республике Казахстан, и акций, долей участия, связанных с недропользованием в Республике Казахстан. При этом под акциями (долями участия), связанными с недропользованием в Республике Казахстан, понимаются «акции, выпущенные нерезидентом, и доли участия в уставном капитале юридического лица-нерезидента или консорциума, если 50 и более процентов стоимости уставного капитала или акций (долей участия) указанного юридического лица-нерезидента или консорциума на дату такой реализации составляет имущество лица (лиц), являющегося (являющихся) недропользователем (недропользователями) в соответствии с законодательством Республики Казахстан». Руководствуясь данной нормой, следует, что основная деятельность нерезидента будет рассматриваться как связанная с недропользованием в Республике Казахстан, если 50 и более процентов стоимости уставного капитала или акций (долей участия) нерезидента составляет имущество лица, являющегося недропользователем в Республике Казахстан. Тем не менее, исходя из практики, можно сделать вывод, что такая аналогия не применялась чиновниками из Министерства энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан. Скажем, если соотношение активов нерезидента разделено так, что основная часть составляет 30%, а остальные по 10–15%, то в таком случае 30% и будут рассматриваться как основная часть.
Другой стороной этого вопроса является понимание «основной деятельности». Ведь нередки случаи, когда помимо управления акциями (долями участия) в казахстанском недропользователе нерезидент управляет акциями других компаний из разных секторов и (или) осуществляет свою собственную деятельность за пределами Казахстана. При этом пропорции вкладываемых инвестиций и (или) получаемого дохода от того или иного проекта не зависят от количества акций, принадлежащих нерезиденту в соответствующей компании. От чего при этом должно исчисляться процентное соотношение: от доходной или расходной части либо от стоимости акций нерезидента, закон не устанавливает. Более того, размер вкладываемых инвестиций и (или) получаемого дохода, как правило, зависит от стадии реализации проекта.
Однозначно сложившейся практики по данному вопросу нет, а при обращениях в компетентный орган важную роль будет играть месторождение или контрактная территория, в отношении которых заключен контракт на недропользование.
Несмотря на неоднократные обращения недропользователей в компетентный орган за пояснениями по данному вопросу, новый Закон о недрах никак не прояснил ситуацию, что дает основания предположить, что такая «завуалированность» вопроса остается выгодной государству.
Разрешение компетентного органа на совершение сделки
Новый Закон о недрах расширил перечень сделок, при совершении которых предусматривается передача права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования. Теперь к сделкам по передаче права недропользования относятся:
- отчуждение права недропользования частично или полностью другому лицу на основании возмездных либо безвозмездных гражданско-правовых сделок;
- отчуждение объектов, связанных с правом недропользования, на основании возмездных либо безвозмездных гражданско-правовых сделок;
- передача права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, в уставный капитал другого юридического лица;
- отчуждение права недропользования, осуществляемого в процессе приватизации имущественных комплексов государственных предприятий, обладающих правом недропользования;
- отчуждение права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, в процессе конкурсного производства при банкротстве;
- передача в залог и обращение взыскания на право недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования, в том числе при залоге;
- возникновение права на долю в юридическом лице, обладающем правом недропользования, в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, в результате увеличения уставного капитала путем внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов, а также путем принятия нового участника в состав участников юридического лица.
Таким образом, если ранее разрешения компетентного органа на совершение сделок в отношении акций (долей участия) в юридическом лице, имеющем возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, не требовалось, то теперь законодатель устранил данный «пробел».