Законодательство
Кодекс «О недрах» чего ожидать инвесторам нефтяной отрасли?
Наталья Брайнина, Партнер Юридической фирмы «AEQUITAS»
Летом 2015 года была утверждена концепция Кодекса Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» (далее – Концепция) и принято решение о разработке и принятии Кодекса. Согласно Плану законопроектных работ на 2017 год, проект Кодекса (далее – Кодекс или Проект) должен быть передан в парламент в сентябре 2017 года. Ожидается, что Кодекс «О недрах» будет принят и вступит в силу с 1 июля 2018 года.
В начале марта 2017 года Проект был разослан во всевозможные общественные организации, в том числе профессиональные ассоциации и ассоциации инвесторов для его широкого обсуждения бизнес-сообществом и предоставления предложений и комментариев. С этого времени Проект значительно изменился, причем не в пользу инвестора. При подготовке настоящей статьи мы анализировали Проект по состоянию на начало апреля 2017 года.
Писать статьи в отношении проектов законодательных актов – дело неблагодарное, и даже в чем-то бесполезное, поскольку им свойственно меняться, что и подтверждается серьезными изменениями Проекта, произошедшими в короткий период с марта до апреля текущего года. Кроме того, законопроекты на стадии подготовки часто являются документами «невычищенными», иногда неструктурированными. Все эти свойства в полной мере присущи Проекту «Кодекса о недрах». Тем не менее, понимая всю важность разрабатываемого Кодекса, его значение для развития экономики страны и интерес инвесторов к сфере недропользования, мы посчитали возможным высказать наше мнение по пока что «сырому» Проекту.
1. Основные новшества Проекта
Структура Проекта. Прежде всего отметим, что с принятием Кодекса о недрах, недропользование будет регулироваться нормативным правовым актом более высокой юридической силы, нежели действующий в настоящее время Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года (далее – Закон «О недрах»).
Как и надлежит Кодексу, Проект содержит Общую и Особенную части. Общая часть, в свою очередь, содержит шесть больших разделов, регулирующих широкий круг общеполагающих вопросов, например, таких, как понятие недр и их ресурсов; полезные ископаемые и их классификация; понятие права недропользования, а также основания его возникновения и прекращения; переход права недропользования; правовой режим геологической информации; лицензия и контракт на недропользование; безопасное использование недр; государственное регулирование отрасли и другие ключевые положения, образующие режим недропользования в целом.
Особенная часть содержит 5 разделов, регулирующих геологическое изучение недр; разведку и добычу углеводородов; разведку и добычу твердых полезных ископаемых (далее – ТПИ); использование пространства недр и старательство.
Следует отметить, что в качестве аргументации о целесообразности принятия Кодекса в Концепции указывалась необходимость установления специального регулирования ряда вопросов в особенной части Кодекса – например, относительно использования техногенных минеральных образований, общераспространённых полезных ископаемых и т.д., однако, как показывает анализ Проекта, при его разработке от этого подхода отказались.
Исключение из Кодекса отдельных вопросов, регулируемых в настоящее время Законом «О недрах». В Проекте отсутствуют нормы, регулирующие вопросы строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей. Ясно, что эти операции фактически никуда не исчезнут, но чем и как они будут регулироваться, пока не очень понятно.
Также, судя по всему, законодательство о недрах, с принятием Кодекса, не будет регулировать вопросы добычи и использования подземных вод и лечебных грязей. Кодекс прямо устанавливает, что отношения по использованию подземных водных ресурсов регулируются водным законодательством РК, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Однако соответствующих норм по тексту Кодекса немного, и в основном они носят отсылочный характер.
Разработчики отказались от специальных норм, касающихся разведки и добычи общераспространённых полезных ископаемых, содержащихся в действующем Законе «О недрах». Более того, этот термин вообще исключён из Кодекса. Мы понимаем, что это связано с переходом на международную систему квалификации запасов полезных ископаемых, но вопрос о необходимости и целесообразности полной ломки существующей системы остаётся спорным.
Техногенные минеральные образования (ТМО) отнесены к ТПИ, и никакой специальный режим, о котором так много говорилось на стадии разработки Концепции будущего Кодекса, для них не прописан.
Справедливости ради надо сказать, что по ряду вышеперечисленных вопросов у разработчиков Кодекса нет концептуального решения и окончательной общей позиции. Возможно, в ходе дальнейшей работы некоторые подходы ещё будут изменены, и на выходе мы получим законодательный акт, сильно отличающийся от существующего Проекта.
Некоторые концептуальные изменения правового режима недропользования
Замена контрактной системы на лицензионную. Сразу отметим, что правовое регулирование недропользования в нефтяной отрасли меняется в значительно меньшей степени, чем в горнорудной.
Именно в горнорудной отрасли предполагаются основные концептуальные изменения, главным из которых является замена контрактной системы на лицензионную.
Лицензия будет выдаваться на геологическое изучение недр; на разведку ТПИ; на добычу ТПИ.
Также на основании лицензии будет осуществляться использование пространства недр и старательство.
Упрощение процедур получения права недропользования. Лицензии предполагается выдавать в порядке максимально упрощенной процедуры на основании заявления, в том числе лицензии на добычу ТПИ.
Сокращение обязанностей недропользователя. Максимально сокращён перечень обязанностей недропользователей в горнорудной сфере. Конкретные обязанности определены Кодексом, в том числе прямо установлены ежегодные минимальные расходы и на участке добычи, и на участке разведки ТПИ.
Другие новшества в горнорудной сфере. В горнорудной сфере предусматривается целый ряд других важных нововведений – например, вводится понятие режима удержания участка добычи ТПИ. Под ним понимается особый правовой режим участка недр по лицензии на добычу ТПИ, предусматривающий право недропользователя не начинать или приостановить добычу ТПИ на участке. Статус удержания присваивается при наличии определенных условий, среди которых указана, например, нерентабельность добычи выявленных минеральных ресурсов для недропользователя, в связи с неблагоприятными рыночными условиями, при наличии разумных оснований полагать, что такая добыча может стать рентабельной в будущем.
Либерализация правового режима использования геологической информации. Как следует из Проекта, недропользователь сможет свободно распоряжаться принадлежащей ему геологической информацией.
При этом в отношении недропользователя, осуществляющего геологическое изучение недр, соответствующая норма содержится в Особенной части и изложена достаточно ясно. Что касается остальных недропользователей, то в отношении них этот вопрос Особенной частью не регулируется, и к ним будет применяться норма Общей части, изложенная довольно неясно.
О недостатках юридической техники Проекта. На сегодняшний день законопроект явно недоработан. Он плохо структурирован, многие положения не до конца проработаны и неясно изложены.
Отказ от продуманных, проверенных и уже ставших привычными терминов и определений и замена их на другие, иногда, на наш взгляд, юридически неверные или значительно более «громоздкие», не улучшают качество законодательного акта, по сравнению с ныне действующим, а скорее, наоборот.
Некоторые процедурные вопросы регулируются чрезвычайно детально, что не должно допускаться в актах такой высокой юридической силы, как Кодекс. Некоторые нормы повторяются в Общей и Особенной части.
Ряду вопросов посвящено большое количество статей. Так, например, вопрос изменения контрактной территории (в привычной терминологии) в Проекте регулируется несколькими достаточно объёмными статьями: «Уменьшение участка недр»; «Увеличение участка недр» «Выделение участка недр»; «Присоединение участка недр».
Остается только надеяться, что в процессе дальнейшей работы текст будет вычитан, доработан и структурирован.
2. Ожидаемое регулирование нефтяной отрасли
Поскольку журнал посвящен нефтяной отрасли, ниже рассматриваются вопросы ожидаемого правового регулирования разведки и добычи углеводородов.
Понимая, что Проект будет активно дорабатываться и, соответственно, меняться, как минимум, еще до сентября 2017 года, мы говорим только о самых основных, на наш взгляд, его положениях, образующих правовой режим недропользования в сфере углеводородов, и рассматриваем их в общем и целом, не останавливаясь на деталях и на так называемой «мелкой регуляторике», которой в Проекте предостаточно.
Как отмечалось, большим изменениям правовое регулирование недропользования в нефтяной отрасли не подверглось, и сказочная либерализация правового режима, ожидаемая горняками, нефтяников не коснётся. Это может быть объяснимо значительно худшим состоянием горнорудной отрасли, особой значимостью нефти как энергоносителя и многими другими причинами.
Тем не менее, предполагается, что режим недропользования в нефтяной отрасли с принятием Кодекса «О недрах» тоже изменится, хоть и не столь радикально.
3. Понятие и содержание права недропользования по Кодексу
Согласно Проекту, право недропользования представляет собой обеспеченную Кодексом возможность лица пользоваться недрами в течение определённого срока на возмездной или безвозмездной основе в пределах отведённого участка.
В Кодексе прямо определено, что право недропользования является вещным неделимым правом.
По-прежнему, недропользователями могут быть как юридические, так и физические лица. Иностранцы и иностранные юридические лица, а также лица без гражданства пользуются правами и несут обязанности в отношениях в области недропользования наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, если иное прямо не предусмотрено Кодексом и иными законодательными актами.
4. Получение права недропользования для осуществления операций в сфере углеводородов
Виды операций по недропользованию в сфере углеводородов. Согласно Проекту, углеводородами признаются сырые нефть, газовый конденсат, газ (включая неочищенный природный и попутный газ и газ низкопроницаемых (сланцевых или угольных) пластов) и природный битум.
Из Общей части Кодекса следует, что применительно к углеводородам право недропользования предоставляется для осуществления следующих операций: 1) геологического изучения недр; 2) разведки полезных ископаемых; 3) добычи полезных ископаемых; 4) использования пространства недр в целях, не связанных с разведкой и (или) добычей полезных ископаемых.
Однако из системного анализа норм Кодекса вытекает, что применительно к углеводородам право недропользования предоставляется только для разведки и добычи (то есть, совмещенной разведки и добычи) или добычи.
Основания возникновения права недропользования. Право на геологическое изучение недр и на использование пространства недр в целях, не связанных с разведкой и (или) добычей, возникает на основании лицензии.
Право на разведку и добычу или добычу углеводородов возникают на основании контракта (как и в настоящее время), тогда как те же права применительно к ТПИ должны возникать на основании лицензии.
Порядок получения права на разведку и добычу. Поскольку большой интерес для инвесторов традиционно представляет вопрос получения прав на разведку и добычу углеводородов, остановимся на нем подробнее.
Контракт на добычу и разведку или добычу углеводородов по общему правилу будет заключаться по результатам аукциона (в настоящее время проводится тендер). Контракт с национальной компанией, как и сейчас, будет заключаться по результатам прямых переговоров.
Процедура аукциона прописана очень детально, на наш взгляд, неразумно детально для нормативного акта уровня кодекса. Столь подробные процедурные моменты целесообразно отражать в подзаконных нормативных актах. Это все те же погрешности юридической техники, девальвирующие значение Кодекса как такового.
Требования к недропользователю. Вкратце требования к лицам, желающим получить право на разведку и добычу или добычу углеводородов, и процедура его предоставления сводятся к следующему.
Потенциальный недропользователь должен соответствовать следующим требованиям:
-
не находиться на стадии ликвидации (для юридических лиц), реорганизации (для юридических лиц) или банкротства;
-
не иметь непогашенных задолженностей по уплате налогов и иных обязательных платежей в бюджет;
-
в случае получения права недропользования на разведку и добычу углеводородов – обладать финансовыми средствами, достаточными для выполнения минимальных требований по объемам и видам работ на участке недр в период разведки;
-
для получения права недропользования на море – обладать положительным опытом проведения операций по недропользованию на территории континентального шельфа Казахстана или дна внутренних водоемов РК, либо на море за пределами территории Казахстана.
Порядок проведения аукциона. Лицо, заинтересованное в получении права недропользования по углеводородам, подаёт в компетентный орган письменное заявление на проведение аукциона для предоставления такого права.
По результатам рассмотрения заявления компетентный орган принимает заявление и в течение десяти рабочих дней с даты приёма публикует извещение о проведении аукциона, либо отказывает в приёме заявления по основаниям, установленным Кодексом.
Извещение о проведении аукциона содержит широкий перечень условий, с которыми априори соглашаются участники. Среди прочего, извещение содержит такие привычные условия, как размер расходов на обучение казахстанских кадров в период добычи; размер расходов на научно-исследовательские, научно-технические и опытно-конструкторские работы на территории РК, необходимые для выполнения работ по контракту в период добычи; размер расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры в период добычи; минимальные обязательства по местному содержанию в работах, услугах, кадрах и т.д.
Кроме того, компетентный орган в определенных случаях имеет право устанавливать дополнительные условия, например, долю национальной компании в контракте, более высокие минимальные требования по объемам и видам работ на участке недр в период разведки, чем установленные в программе управления государственным фондом недр и другие.
В случае проведения аукциона по участку недр, по которому в течение или по завершении периода добычи был прекращен контракт на недропользование и заключен договор доверительного управления с национальной компанией, извещение о проведении аукциона должно содержать условие по размеру обеспечения последствий ликвидации операций по добыче, которое победитель аукциона обязан предоставить при заключении контракта.
Аукцион проводится в открытой форме посредством объявления его участниками своих предложений по величине подписного бонуса, начиная со стартового размера, указанного в извещении о проведении аукциона, на шаг аукциона. Величина шага аукциона составляет от пяти до пятидесяти процентов от стартового размера подписного бонуса.
Победитель аукциона направляет в компетентный орган подтверждение оплаты подписного бонуса и подписанный со своей стороны контракт на разведку и добычу или добычу, разработанный в соответствии с типовым контрактом, утверждаемым компетентным органом.
В случае предоставления права недропользования на разведку и добычу, победитель аукциона дополнительно разрабатывает программу работ, содержащую данные, предусмотренные Кодексом, и прилагает её к контракту в качестве его неотъемлемой части.
Компетентный орган в течение десяти рабочих дней с даты получения от победителя аукциона контракта и подтверждения оплаты подписного бонуса заключает с ним контракт на разведку и добычу или добычу углеводородов.
Если единственным лицом, зарегистрированным в качестве участника аукциона, является лицо, подавшее заявление на его проведение, с ним заключается контракт на недропользование в том же порядке, что и с победителем аукциона, на условиях уплаты стартового размера подписного бонуса.
По своей сути, аукцион, урегулированный Кодексом, мало похож на классический, при котором продавец обязуется продать предмет аукциона участнику, предложившему за него наиболее высокую цену. С учетом всех обязанностей недропользователя, заранее определенных в извещении о проведении аукциона, включая условия, дополнительно определяемые компетентным органом, такой аукцион, скорее, похож на привычный всем тендер, проводимый в форме аукциона по единственной позиции – размеру подписного бонуса.