Законодательство
НазадПо обе стороны Каспия
Специалисты Юридической фирмы GRATAэксклюзивно для Petroleumпровели сравнительный анализ инвестиционного законодательства в Казахстане и Азербайджане
– Начнем с одного конкретного примера. Весной текущего года норвежская компания Statoil объявила об уходе из Казахстана. Выйдя из проекта «Абай», она сделала выбор в пользу Азербайджана, подписав с государственной ГНКАР меморандум о взаимопонимании по перспективным структурам Зафар и Машал в азербайджанском секторе Каспия. Означает ли это, что инвестиционный климат в этой стране более привлекательный, нежели у нас? Не могли бы вы провести сравнительный анализ предоставления права недропользования в прикаспийских государствах (Казахстан, Азербайджан)?
Ерболат Еркебуланов, советник, департамент «Природные ресурсы», Юридическая фирма GRATA
КАЗАХСТАН:
– Закон РК «О недрах и недропользовании»от 24.06.2010 г. (далее – «Закон РК о недрах») устанавливает разные инвестиционные режимы для инвесторов, желающих получить контракт на разведку и (или) добычу полезных ископаемых на суше, либо на Каспийском море.
Общий порядок получения права недропользования
Право недропользования в РК предоставляется на основании контрактов, заключенных по итогам тендера или на основании прямых переговоров. Ранее существовала возможность заключения соглашений о разделе продукции (далее – «СРП»), однако соответствующий закон РК о СРП был отменен с 1 января 2009 г.
С 2007 года в РК был установлен мораторий на предоставление права недропользования на основе тендера, и право недропользования предоставляется только на основе прямых переговоров. В начале текущего года было объявлено о снятии данного моратория и, насколько известно, в настоящее время готовится пакет месторождений, которые будут выставлены на тендер.
Исходя из вышеизложенного, на практике инвесторы, желающие получить право недропользования в РК, либо перекупают право недропользования (его часть) у существующего недропользователя, либо покупают прямо или косвенно доли участия (акции) в таком недропользователе, либо заключают соглашение с национальной компанией (АО «Национальная компания «КазМунайГаз», АО «Национальная горнорудная компания «Тау-Кен Самрук», региональные социально-предпринимательские корпорации), которая обладает правом получения права недропользования на основе прямых переговоров.
Отметим, что с 2012 года у инвесторов появилась дополнительная возможность самостоятельно получить право недропользования на основе прямых переговоров в случае, если инвестор приобретет статус субъекта индустриально-инновационной деятельности в соответствии с Законом РК «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности» от 9 января 2012 г.
Требования к операциям на море
Требования к лицам, претендующим на получение права недропользования на море значительно более высоки, чем для получения права недропользования на суше.
Например, обязательным условием предоставления государством права недропользования на море является долевое участие в соответствующем контракте национальной компании в размере не менее пятидесяти процентов.Далее, если договором о совместной деятельности между иностранным инвестором и национальной компанией не предусмотрено иное, то Закон РК о недрах устанавливает, что уплата подписного бонуса в пользу Республики Казахстан производится ее стратегическим партнером.
Помимо этого, в ходе переговоров могут быть установлены иные требования.
Например, в отношении Statoil, согласно информации из открытых источников, стороны договорились о том, что все расходы на стадии разведки норвежская компания должна была взять на себя. Помимо этого, стороны согласовали участие Statoil в строительстве самоподъемной буровой установки, которая в будущем будет использоваться для освоения блоков шельфа Каспийского моря.
Мы полагаем, что фактором, послужившим уходу Statoil из проекта «Абай», расположенного в казахстанском секторе Каспийского моря, является длительность переговоров (2006-2013 гг.), а также, возможно, некоторые иные требования, выдвинутые национальной компанией.
Самир Гаджиев, советник, руководитель офиса в г. Баку, Азербайджан, Юридическая фирма GRATA
АЗЕРБАЙДЖАН:
– Согласно статье 8 Закона АР "О недрах" № 439-IQ, от 13 февраля 1998 г. (далее - «Закон АР о недрах»), пользователями недр в АР могут быть физические и юридические лица как АР, так и других государств. При этом статья 4 Закона АР о недрах устанавливает, что недра в пределах территории АР, без ущерба прав любых физических и юридических лиц, являются собственностью АР. Таким образом, сохраняя за собой право собственности, государство может предоставить право пользования недрами отдельным физическим и юридическим лицам как АР, так и иностранных государств.
Из данного положения также исходит, что участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения и иных форм отчуждения. Несмотря на то, что согласно Закону АР о недрах, право пользования недрами может быть предоставлено как на определенный срок, так и без ограничения срока, иностранные инвесторы, как правило, получают такое право на срок до 30 лет с возможностью его продления. Следует отметить, что недра на территории АР могут быть предоставлены в пользование путем как конкурса или аукциона, так и прямых переговоров. Согласно Положению о правилах и условиях проведения конкурсов и аукционов по предоставлению права пользования недрами АР, открытый аукцион (конкурс) проводится без установления каких-либо ограничений в отношении числа и категории пользователей недр, в то время как закрытые аукционы (конкурсы) проводятся для государственных предприятий.
В случае выставления на аукцион (конкурс) участков недр, осуществление права пользования которыми предполагается на основании заключенного СРП, условия аукциона (конкурса) должны включать в себя положения об основных критериях или условиях заключения такого СРП. С целью определения победителя создается аукционная (конкурсная) комиссия из числа представителей уполномоченных министерств и комитетов АР. По результатам аукциона (конкурса) принимается совместное решение (большинством голосов членов комиссии). Данное решение служит основанием для последующей выдачи разрешения (лицензии).
Предоставление недр в пользование путем прямых переговоров осуществляется в следующих случаях:
- необъявление аукциона (конкурса) по предоставлению права на пользование недрами;
- отсутствие заявок на участие в ходе объявления повторного аукциона (конкурса) или при обращении одного заявителя;
- эксплуатация остаточных запасов или по определенным причинам (экономическим, горнотехническим, ввиду изменения качества минерального сырья и пр.) оставшихся и сохраненных в недрах (консервация) запасов;
- бурение и использование отдельных скважин подземных вод (за исключением подземных вод, являющихся источником централизованного водоснабжения);
- использование естественных родников;
- участки недр, не имеющих сложную геологическую структуру, предоставляемых для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, а также строительство и эксплуатация подземных сооружений простой конструкции;
- если предприятие в настоящее время осуществляет свою деятельность в связи с ранее приобретенным правом на эксплуатацию горного отвода или правом на пользование недрами в ином порядке (если эти виды деятельности требуют получения разрешения или лицензии).
Результаты прямых переговоров оформляются решением, которое служит основанием для дальнейшей выдачи лицензии. Предоставление права пользования недрами путем прямых переговоров осуществляется министерствами АР в пределах их компетенции.
Формы платежей за приобретение права пользования недрами устанавливаются в соответствии с условиями разрешения (лицензии) на пользование участками недр. Таким образом, плата за пользование недрами может производиться как в форме денежных платежей, так и частью объема добытого минерального сырья или иной продукции, производимой недропользователем.
Требования к лицам, претендующим на получение права недропользования на море, не отличаются от таковых для получения права недропользования на суше.
В случае со Statoil, которая уже участвует в самых крупных международных проектах Азербайджана: разработке Азери-Чираг-Гюнешли и освоении газового месторождения Шах-Дениз, а также проектах транспортировки углеводородов с этих месторождений, то это шаг, направленный на укрепление присутствия в азербайджанском секторе Каспия.
– В каком из государств бывшего Союза, на ваш взгляд, выстроена наиболее логичная и эффективная система защиты прав инвесторов, и в области нефти и газа, в частности? Как две стороны одной медали в мире трактуются понятия «энергетический патриотизм» и «ресурсный национализм», то есть усиление влияния и доли государства в секторе нефтегазодобычи. Какова правовая основа данного явления в прикаспийских странах?
Ерболат Еркебуланов, советник, департамент «Природные ресурсы», Юридическая фирма GRATA
КАЗАХСТАН:
–Во-первых, согласно законодательству РК, международные договоры, ратифицированные РК, имеют приоритет перед внутренними законодательными актами. Казахстаном заключены соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций с 44 странами, которые предоставляют дополнительные гарантии защиты прав инвесторов: защиту от дискриминации, реквизиции и национализации, право на разрешение инвестиционных споров в международных арбитражных судах в отсутствие арбитражного соглашения.
Во-вторых, основным правовым основанием для защиты прав инвесторов в области казахстанского недропользования является статья 30 (Гарантии прав недропользователя) Закона РК о недрах, согласно которой:
- «Недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений.
- Гарантии, установленные настоящей статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности[1]*, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования».
Раздел «Гарантии стабильности контракта», аналогичный по содержанию ст. 30 Закона РК о недрах, является обязательной частью контрактов по недропользованию.
В случае наличия споров между государственными органами и недропользователями в отношении неприменимости к недропользователю изменений в законодательстве, которые ухудшают позицию недропользователей (за исключениями, установленными законом), многочисленная судебная практика показывает, что суды в РК придерживаются принципа стабильности контракта.
Помимо этого, во многих контрактах недропользователей предусмотрено право иностранных инвесторов на разрешение спора в международном арбитраже, решение которого обязательно на территории РК.
Наконец, стоит упомянуть, что инвесторы обладают правом на обращение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Center for Settlement of Investment Disputes).
В отношении правовой основы энергетического патриотизма и ресурсного национализма.
«Энергетический патриотизм» в понятии добывающих государств, которое также классифицируется в негативном смысле странами-потребителями полезных ископаемых как «ресурсный национализм», означает усиление присутствия государства в проектах, связанных с разведкой и добычей полезных ископаемых.
Обычно в мировой практике это осуществляется разными способами: от прямой смены собственности до опосредованных методов, включая налоговое и таможенное регулирование.